Maternidad subrogada
La cuestión de la maternidad subrogada no es nueva, presentamos aquí un resumen, publicado en Women’s Health Initiative WHI Vol. 1, No. 3, Summer 1991, de una reflexión que George Annas publicara en el Hastings Center Report en enero de 1991.
Estableciendo el destino de las madres gestacionales
Las nuevas tecnologías reproductivas, especialmente la fertilización in vitro y la transferencia de embriones, continúan desafiando tanto a nuestra imaginación como a nuestros tribunales. ¿Necesitamos nuevas leyes para tratar estas tecnologías cuando se combinan con la maternidad subrogada y, si es así, cuáles deberían ser? Cuando la maternidad misma está «dividida» entre la genética y la gestación, ¿pueden los genes, los contratos o la biología determinar el estatus de «madre» e hijo?
La respuesta a esta pregunta involucra el estatus de quien gesta los embriones, la mujer a la que solíamos llamar simplemente «madre». Este fue el tema central en un caso de California en el que Crispina y Mark Calvert contrataron a una enfermera joven y soltera para gestar un embrión compuesto de sus óvulos y esperma, para luego entregarles el niño resultante por la suma de USD 10,000 (1). Por causa de una histerectomía, la Sra. Calvert no podía gestar hijos. En los meses finales del embarazo Anna Johnson [la enfermera] peleó para retener la custodia del niño. Después de una audiencia, el juez Richard N. Parslow Jr., concluyó que solo Crispina Calvert debería ser considerada la madre de Christopher:
Anna Johnson es la portadora gestacional del niño, una anfitriona en cierto sentido… ella y el niño son extraños genéticamente hablando. La relación de Anna con el niño es análoga a la de una madre sustituta que cría y brinda cuidados y protección temporal durante el período en que la madre natural, Crispina Calvert, no puede hacerlo.
El juez reforzó esta opinión al mencionar estudios sobre gemelos que parecen haber demostrado que la genética es más importante que el ambiente, además de constatar que el contrato era válido y concluir -por lo tanto- que entregar el niño al cuidado exclusivo a los Calverts era lo mejor para él. En cuanto al contrato, el juez sostuvo que la disposición de «renuncia» era «ejecutable por cualquier actuación específica, posiblemente incluso por habeas corpus, si fuera necesario».
El juez también hizo «algunas sugerencias para la legislatura», incluyendo una ley estatal para exigir una evaluación psicológica intensiva de las partes por parte de una agencia independiente, la condición de que la madre genética sea médicamente incapaz de gestar y/o llevar a término a un hijo, que se comprenda claramente que la «subrongante» no tendrá derechos parentales y que la “subrogante” haya dado a luz a al menos a un hijo.
A pesar de haber dicho inicialmente sobre este caso que «no se trata de un caso de venta de bebés, no es un caso de tipo Baby M en el que hubiera padres naturales a ambos lados de la situación. No es ninguna de esas cosas», el juez volvió a hablar de la venta de bebés al final de su descargo:
No veo ningún problema con que alguien cobre por esto -el precio estándar, digamos, parece ser de USD 10,000 por el dolor y sufrimiento involucrados. No he gestado nunca un hijo, pero por lo que he visto, es un proceso difícil. Y pienso que, dejando de lado el altruismo, no hay nada de malo en que se pague por los nueve meses que entiendo incluyen mucha miseria y muchos días malos … no están vendiendo un bebé, están vendiendo, repito, el dolor y el sufrimiento, la incomodidad, lo que conlleva gestar a niño y darlo a luz.
Esta opinión suena incorrecta, y es probable que sea revocada en la apelación. El rechazo del juez de cualquier relevancia del caso Baby M es particularmente poco convincente. Aquel caso determinó que los contratos de este tipo no podían cumplirse por obligación y eran nulos, dado que eran equivalentes a la venta de bebés (2). El Tribunal Supremo de Nueva Jersey determinó, de manera adecuada, que el dinero involucrado que se está gastando es para obtener un niño, no 9 meses de servicios gestacionales. Si lo que involucraba la transacción era sólo «dolor y sufrimiento», Anna Johnson podría haber ganado ese dinero de todos modos, sin tener que renunciar al niño. Además, el dolor y el sufrimiento de ser separada por la fuerza del niño dura toda una vida.
Se ha argumentado que la sociedad emplea en estos casos, a sabiendas, un doble estándar: vemos como algo mucho peor vender un niño, que comprar uno. Esto se deba probablemente a que consideramos a cualquier mujer que esté dispuesta a vender a su hijo (aunque más tarde cambie de opinión) como sospechosa y no apta para criarlo. También puede deberse a la diferencia de clase común entre compradores y vendedores: la clase media aprueba que sus miembros compren bebés de mujeres pobres.
Una solución intermedia al enfoque genético o gestacional de «todo o nada» reconocería que hay dos mujeres que tienen vínculos maternos legítimos con el bebé, y que cada cual debería tener algún papel en la crianza del niño. Viendo en este caso que el enfoque de tres padres podía resultar «enloquecedor» el juez optó por los padres genéticos, a quienes describió sistemáticamente como los padres «naturales» del niño.
No fue la naturaleza entendida como aquello que es natural, sino la naturaleza entendida como la genética lo que determinó el resultado en este caso. En palabras del juez, «quiénes somos y qué somos… es una combinación de factores genéticos. En estos días sabemos más y más sobre los rasgos hereditarios, cómo camina, habla y todo tipo de cosas, cuándo su sistema inmunitario se descompondrá, a qué enfermedades puede ser susceptible». En referencia a un artículo publicado en Science durante la última semana del juicio, observó, «Han llevado la relación entre inteligencia y la genética al 70%». Estos estudios, sin embargo, están limitados a individuos de clase media en sociedades industriales y también indican que la forma en que los niños crecen en la sociedad occidental moderna «no restringe en gran medida el desarrollo de las diferencias individuales en los rasgos psicológicos» [3].
El juez parece estar afirmando que la genética determina nuestra individualidad y, por lo tanto, los contribuyentes genéticos tienen un mayor derecho a plantear y tomar decisiones por un niño que cualquier otra persona, incluida la madre gestacional. Cabe señalar, sin embargo, que uno podría llegar a la conclusión opuesta utilizando los mismos datos. Si la genética determina el 70% de nuestra inteligencia y la mayor parte de nuestra estructura psicológica, independientemente del tipo de ambiente hogareño en el que nos criamos dentro de la sociedad occidental de clase media, entonces es muy difícil hacer del «mejor interés» del niño el argumento para defender crianza por parte de los padres genéticos Es probable que al niño le vaya igual bien con cualquier padre, porque serán los genes del niño, en lugar del entorno, determinarán su futuro. Por lo tanto, debemos ir más allá de los genes para dar una respuesta significativa a la cuestión del mejor interés del niño.
Enfocarse en los genes para definir la maternidad también plantea serios problemas. La primera es que degrada el embarazo y, al hacerlo, también degrada las mujeres. Aunque el juez no lo dijo directamente, pareció decir indirectamente que como los hombres no pueden quedar embarazados, el embarazo, aunque lleno de dolor y sufrimiento, no debe ser considerado demasiado importante. Tanto hombres como mujeres pueden contribuir con genes. Por lo tanto, el juez creyó que estaba tratando a varones y mujeres del mismo modo por dar importancia sólo a la contribución genética al niño a la hora de determinar la paternidad. Sin embargo, la gestación y el parto no se pueden equiparar razonablemente con la eyaculación.
Además de hacer a un lado el embarazo y el parto, determinar la paternidad exclusivamente a partir de genes también hace que los programas de donación de óvulos, como los mencionados en el New England Journal of Medicine la misma semana en que se decidió este caso, sean especialmente problemáticos [4]. En estos programas, las mujeres que tienen útero, pero que no pueden producir óvulos -ya sea por la menopausia u otras razones- pueden obtener un óvulo donado que será fecundado con el esperma de su marido, y luego llevar el embrión resultante a término. Por supuesto, en estos casos, no se firman contratos. No obstante, si el juez en California está en lo correcto y la genética es determinante para el resultado, estas mujeres no son las madres de estos niños; las donantes de óvulos lo son. Si esto fuera cierto, esas mujeres tendrían que pasar por un procedimiento formal de adopción para obtener derechos legales sobre los niños que han gestado y dado a luz. Creo que esta es una conclusión sin sentido y que debería llevarnos a continuar con la presunción legal actual: la mujer que da a luz debe considerarse irrevocablemente como la madre legal. Ella puede aceptar dar el niño en adopción, pero solo después de su nacimiento y de acuerdo con las leyes de adopción de cada estado.
Esta regla protege a todas las mujeres y sus hijos y proporciona certeza para identificar a la madre en todos los casos. En este sentido, es análogo al reconocimiento del marido de la mujer que da a luz a un hijo como padre del niño, incluso si el niño es el producto de la inseminación artificial. Esta regla también ayuda a asegurar que solo la mujer embarazada conserve autoridad para su propia atención médica durante el embarazo, y que entonces fallen los intentos de los padres genéticos de tratarla simplemente como un «útero en alquiler».
Citas
- Johnson v Calvert, Cal Super Ct, Orange Co, Dept 11, No. X633190 (October 22, 1990).
- In the Matter of Bath~. M, 109 NJ 396, 537 A2d 1227 (1988).
- Bouchard TJ, Lykken DT, McGue M, Segal N, Tellegen A. Sources of human psychological differences: The Minnesota study of twins reared apart. Science 1990;250: 223-8.
- Sauer MV, Pau]son RJ, Lobo RA. A preliminary report on oocyte donation extending reproductive potential to women over 40. N Engl J
George J. Annas, JD, MPH. Hastings Center Report, enero de 1991
Traducción: Laura Belli